全国首例非法代孕引发的抚养纠纷案今天宣判！“代孕双胞胎”的监护权到底归谁了？
全国首例
一边是血脉相连，为了守护自己的孙子坚决不放弃的爷爷奶奶。一边是没有任何血缘关系，但是养育了孩子4年的母亲。“定制龙凤胎”的监护权到底应该归谁？
案件几经周折，今天上午此案终于落下帷幕。法院最终判决：将监护权判给了孩子的母亲陈某。当法官宣判陈某获得监护权后，陈某明显控制不了自己压抑已久的情绪，不禁掩面而泣，嘴里念叨的唯一一句话就是，“孩子终于有妈妈了！”而与之形成鲜明对比的是另外一边两位与孩子血脉相连的老人，对于宣判结果，两位老人显得有些不知所措，顿时懵在了那里。
高俊是老高夫妇两人唯一的儿子。2007年4月28日，高俊在经历了两段失败的婚姻后与同样离婚的李琳登记结婚。婚后，李琳向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，主动提出希望抚养与丈夫有血缘关系的子女。经过商量，两人决定以找人代孕的方式“圆梦”。他们通过网上找到一家代孕公司，购买了他人的卵子，并由高俊提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，委托另一名女性代孕分娩生育。虽然前后共花费了数十万元，但高俊、李琳终于在2011年2月13日如愿获得了一对可爱的龙凤双胞胎小清和小诗。
男方遭遇不测公婆儿媳“夺宝”
然而祸福无常。2014年2月，高俊因急性胰腺炎经抢救医治无效突然离世。突如其来的变故在让两个孩子失去父亲的同时，也让高俊的父母和妻子之间因孩子产生矛盾。
12月29日，老高夫妇将李琳诉至法院，双方为接下来孩子的监护抚养问题对簿公堂。老高夫妇诉称，儿子高俊是两个孩子的生父，但李琳与孩子无亲生血缘关系，故要求由其夫妇取得两个孩子的监护权。为证明自己的抚养能力，老高夫妇还拿出了一份居住在美国的女儿出具的承诺，证明女儿愿意协助他们抚养两个孩子。
李琳则坚决不同意老人的诉请，称：“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和高俊的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。” 李琳的诉讼代理人也辩称，如法院无法认定小清、小诗为高俊与李琳的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告老高夫妇要求成为监护人的诉讼请求。
一审审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结论为：不排除高俊父母与小清、小诗之间存在祖孙亲缘关系，可以排除李琳为小清、小诗的生物学母亲。2015年7月29日，一审以李琳与小清、小诗之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李琳与小清、小诗不构成拟制血亲关系等为由，判决小清、小诗由原告老高夫妇监护，李琳将小清、小诗交由两原告抚养。面对一审判决，陈某坚决反对，并上诉至上海市第一中级人民法院，要求要回的孩子的监护权。
判：已有抚养关系的继父母子女关系
案件几经周折，今天上午在上海市第一中级人民法院此案终于落下帷幕。
二审庭审中，双方争议的焦点集中在陈某与代孕所生的两个孩子是否存在法律上的亲子关系，是否存在拟制血亲关系？如果陈某与两个孩子没有法律上的亲子关系，孩子的祖父母是否在法律上拥有主张抚养权的权利？如果陈某和孩子之间不存在法律上的亲子关系，祖父母又没有法律上的抚养权，这种情况下孩子应由谁来抚养？
陈某认为与两个孩子通过4年多的生活已经存在了继母与继子女的拟制血亲关系，如果这一点不成立，孩子的祖父母也没有权利来主张孩子的抚养权，祖父母只有在父母已经死亡或者没有监护能力的情况下才有权利主张孩子的抚养权，而并没有证据证明孩子的亲生母亲已经死亡。同时从孩子的利益最大化考虑，由她来照顾、抚养孩子是最有利于两个孩子的成长的。
孩子的祖父母则认为，陈某基于拟制血亲提出的抚养权是不能适用类推亲子关系的。对于基因母亲和孕育母亲是否生存，陈某有能力证明而拒不证明，而且孩子的基因母亲和孕育母亲出于金钱关系才生育的孩子，她们没有意愿抚养孩子，应当认定两个母亲没有抚养能力，在这种情况下他们当然有孩子的抚养权。
法院经过审理后认为，陈某与两个代孕所生的孩子已经形成抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。两个孩子的祖父母的监护权在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某获得监护权更有利于两个孩子的健康成长。故对陈某的上诉请求，法院予以支持，孩子的监护权归陈某所有。
当法官宣判陈某获得监护权后，陈某明显控制不了自己压抑已久的情绪，不禁掩面而泣，嘴里念叨的唯一一句话就是，“孩子终于有妈妈了！
而与之形成鲜明对比的是另外一边两位与孩子血脉相连的老人，对于宣判结果，两位老人显得有些不知所措，顿时懵在了那里。
本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清认为:“代孕行为违法，儿童利益为大”
代孕子女认定缺乏法律依据
代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。
我们认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定，本案中作为代孕所生子女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父则为具有血缘关系的高俊。由于高俊与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。
有抚养关系的继父母子女
继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女，亦应包括非婚生子女。而《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。五年来李琳已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故高俊的死亡并不能使李琳与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。
代孕行为违法 儿童利益为大
无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归李琳更有利于孩子的健康成长。据此认定，小清、小诗的监护权应归于李琳。
（文中人物均系化名）
本文整理自 ｜ 上海法治报 作者金豪
新媒体中心／中国审判杂志
作者：敖颖婕 刘皓